《股权代持的风险与防范》课程大纲
主讲人：
朱崇坤
北京企业法治与发展研究会秘书长
中国政法大学法学院兼职教授
企业法治网主编
1.1 股东以及股东的权利
公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利（《公司法》第四条）
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知情权
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决策表决权
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选举权
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收益权
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解散公司请求权
1.2 股东资格确认问题
1.2.1 出资证明书、股东名册
出资证明书，是指有限责任公司成立后，由公司向股东签发的股东资格凭证。不过一般而言，在没有可对抗股东名册记载内容的其他证据的前提下，股东名册应当优先作为认定股东资格的证据。
1.2.2 工商登记
出资证明书、股东名册或工商登记均属于证明股东资格的形式要件。
1.2.3 非上市股份有限公司的特别情形
《公司登记管理条例》第9条规定∶"公司的登记事项包括∶……（八）有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。""发起人"并非指全体股东，而是指股份有限公司的创立人、设立人，后续加入股东不算公司的发起人。
股权代持的界定。
2.1 规避法律的规定
2.1.1 规避法律对投资领域、投资主体等方面的禁止性规定。
2.1.2 规避法律对有限公司股东人数的限制。
2.1.3 规避法律关于股权转让的限制。
2.1.4 规避法律关于一人有限责任公司设立主体的规定。
2.1.5 规避竞业限制要求。
2.2 规避优惠政策的限制
2.3 投资者基于自身情况的考虑
2.4 投资者基于商业需要的考虑
2.5 受托人的过错或故意行为
三、股权代持的效力
3.1 相关法律规定
3.1.1 最⾼院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(三)》
3.1.2 《民法典》
第⼀百四⼗四条 无民事⾏为能⼒⼈实施的民事法律⾏为⽆效。
第⼀百四⼗六条 ⾏为⼈与相对⼈以虚假的意思表⽰实施的民事法律⾏为⽆效。
第⼀百五⼗三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律⾏为⽆效。但是，该强制性规定不导致该民事法律⾏为⽆效的除外。 违背公序良俗的民事法律⾏为⽆效。
第⼀百五⼗四条 ⾏为⼈与相对⼈恶意串通，损害他⼈合法权益的民事法律⾏为⽆效。
在理解该款规定时，应当注意以下几点∶
第一，股权代持协议可能有不同名称，如隐名投资合同、代持股合同、投资合作协议等。
第二，关于股权代持合意的形式既包括书面形式或口头形式，也包括事实合意形式。
第三，该款中的投资权益不同于股东权益，股东权益只能由名义股东直接行使。
第四，该款规定针对有限责任公司。
3.2 特殊情形的股权代持的效力
3.2.1 关于公务人员股权代持的问题
关于公务人员股权代持的问题分析：
建议区别情况加以分析：
1. 单纯利用自己的合法收入，进行投资的行为，可以认定为有效。
2. 如果以代持方式进行收受贿赂，以权谋私，则应认定为无效。
另外，在现有司法实践中，认定公务员股权代持有效的民事法律后果是，涉案公务员不得获得股东资格，但不妨碍其依据代持协议获得投资收益。这个问题也需引起我们的重视。
3.2.2 保险、银行、证券、期货等金融行业的股权代持问题
由于这些行业涉及金融安全与公共利益，在这些行业中的股权代持协议有被认定为无效的法律风险。
3.2.3 代持上市公司股权的问题
就代持上市公司股权协议的效力，在以往司法实践中，最高院曾经认为，仅以违反《首发办法》等规定主张代持上市公司股权协议无效的请求无法得到法院支持。
但是，在目前融资证券领域强监管政策背景下，最高院的立场有所变化。
3.3 股权代持无效后的处理
《中华人民共和国民法典》第157条（原《合同法》第58条）规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”该条规定的实质其实是将当事人间的财产状态“恢复”至代持行为成立前的状态，即“恢复原状”。
3.3.1 股权代持无效的情况下，“恢复原状”恢复的是什么？
该种股权代持虽名为“代持”，实际上股权并未归属过实际出资人，实际出资人的原物应为“出资”而非“股权”。
3.3.2 能否要求名义股东向实际出资人返还出资资金？
在实际出资人出资，由名义股东持有股权的股权代持关系种，如股权代持协议被认定无效，应当返还的“原物”应为出资而非“股权”
3.3.3 能否主张分配股权收益/投资所得收益？如何分配？
3.3.4 能否主张投资无效进而要求公司履行减资程序并返还出资资金？
3.3.5 能否要求名义股东将诉争股权变现并将该所得返还投资款并分配收益？
四、股权代持的风险
4.1 显名股东风险
4.1.1 出资瑕疵风险
4.1.2 委托事项不明风险
4.2 隐名股东的风险
4.2.1 股东身份转正风险
4.2.2 显名股东恶意侵犯风险
4.2.3 股权代持协议效力风险
4.2.4 知情权、参与权、监督权无法保障风险
4.3 第三人的风险
在股权代持中，第三人的合理信赖利益、第三人的法律行为效力会受到法律的优先保护。若因此对隐名股东造成损害的，应当参照《公司法司法解释（三）》第 27 条第 2 款处理。即受让股东请求原股东承担赔偿责任的，人民法院应予以支持；受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或实际控制人的责任。
4.4 公司的风险
4.4.1 隐名股东所致风险
4.4.2 显名股东所致风险
4.5 股权代持风险的相关问题及案例分析
4.5.1 隐名股东要求确认代持股权归属问题
4.5.1.1 相关法律规定
《公司法解释三》第24条第2款规定∶"前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。"
4.5.1.2 代持股归属的举证责任和证明内容
4.5.1.3 股权确认之诉与股东显名诉讼（股东资格确认之诉）的区别
案例：最高院（2013）民申字第 389号案
案例：最高院（2015）民申字第 497号案
4.5.2 实际出资人显名的问题
4.5.2.1 相关法律规定
4.5.2.2 "其他股东半数以上同意"的认定
4.5.2.3 实际出资人显名诉讼的基本问题
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当事人
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管辖法院
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诉讼时效问题
4.5.3 名义股东处分代持股权问题
名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
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非基于名义股东处分代持股权而引发的纠纷
案例：最高院（2013）民二终字第111号案
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名义股东破产的情形
案例：最高院（2013）民申字第758号案
4.5.4 股东知情权问题
4.5.4.1 隐名股东的知情权
五、股权代持的风险防范
5.1 实际投资人（隐名股东）如何防范风险保护自己合法权益？
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签订书面代持协议；
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个人之间股权代持的，由双方配偶出具认可股权代持的书面声明;
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个人与公司、或公司与公司之间股权代持的，争取与其他股东及公司签订书面协议；
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积极参与公司管理与决策，以实际行动证明自己已实际行使股东权利；
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密切关注目标公司经营与治理情况及名义股东持股情况；
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隐名股东可以依法提起股东资格确认之诉以取得股东资格，从而顺利转让股权；
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设定严格的违约责任，对显名股东和隐名股东均起到一定的警示作用；
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可以考虑在签订股权代持协议前就行股权代持协议公证。
5.2 名义投资人（显名股东）如何保护自己合法权益？
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签署好委托持股或代持股协议，明确好双方权利义务。对于委托事项，尤其是表决权的权限要明确而具体。
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要求实际出资人务必要将资金出资到位，尽可能不要认缴出资。
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要求实际投资人的各项委托，必须以书面形式确定下来。
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进行公证等，以降低法律风险。
5.3 股权代持协议书（模板）
甲方： 乙方：
身份证号： 身份证号：
住所地： 住所地：
甲、乙双方本着平等互利的原则，经友好协商，就甲方委托乙方代为持股事宜达成协议如下，以兹共同遵照执行：
第一条 委托内容
第二条 委托权限
第三条 甲方的权利与义务
第四条 乙方的权利与义务
第五条 委托持股费用
第六条 委托持股期间
第七条 保密条款
第八条 争议的解决
第九条其他事项
(以下无正文)
甲方(签字捺手印)： 乙方：(签字捺手印)
年 月 日
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